【基本案情】

　　案例一：民营企业老板A、B是生意上的朋友，其中B也是国家工作人员甲的朋友，甲对B比较信任。2018年，A通过B介绍认识甲并通过甲利用职权为其谋取了利益。A提出送给甲1000万元表示感谢，甲同意。为规避查处，甲提出先由A将这1000万元以公司往来款的名义转给B，由B代为保管，待甲退休后再收取，A、B均同意，后A将1000万元转给B。

　　案例二：2019年，国家工作人员乙利用职务上的便利为私营企业主C实际控制的公司谋取了巨额不正当利益，C为表示感谢并继续维持与乙的关系，提出送给其500万元，乙同意。为掩人耳目、规避查处，乙经考虑后认为，C的公司实力雄厚、经营稳定，其与C相互信任，钱放在C那里保管更安全且自己也能控制，遂让C将钱从公司提出来为其保管好，待其需要时取用。C随即从其公司账上提取500万元，并以公司会计名义开设了银行账户单独予以存放，C将相关情况告知乙后，乙表示满意。后乙提出要用这500万元购买股票，C遂按乙的要求以会计名义买入了乙指定的股票，并定期向乙报告股票盈亏情况。半年后，乙获知其股票亏损了100万元，为止损又指示C抛售股票，将所得400万元以会计名义投资购买了理财产品。案发时，上述400万元及理财收益50万元，仍在乙公司会计处。案发后，C供述称，“这450万元已是乙的，我绝不会因其没拿走而自己用”，并向监察机关上缴了这450万元。

　　案例三：2020年，国家工作人员丙利用职务便利为私营企业主D谋取利益后，D为感谢丙的帮助，到丙办公室送给其300万元现金，丙欣然接受。次日，丙担心钱放在办公室不安全，遂又让D到其办公室将钱拿走，并与D约定由其代为保管，待需要时再找其取。后丙案发，未能找D取走该300万元。

　　【分歧意见】

　　上述三个案例中，关于甲、乙、丙是否构成受贿犯罪，犯罪形态是既遂还是未遂，存在以下不同意见：

　　第一种意见认为：案例一中，甲虽与A约定了收受其1000万元，但该钱款由B代持，甲尚未实际收受，故构成受贿未遂。案例二中，乙与C约定了收受其500万元，并由C代持至案发，案发时实际钱款为450万元，故乙构成受贿未遂，数额为450万元。案例三中，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款的规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”丙收受D的300万元后，第二天即退还给了D，属于收受财物后及时退还，故不构成受贿。

　　第二种意见认为：案例一中，甲指定A将约定收受的1000万元交由B代持，在A向B交付并由B控制后，即可认为甲实际收受了该钱款，故应构成受贿既遂。案例二中，乙与C约定收受其500万元，虽在乙公司会计处，但乙已实际使用了该款项，故构成受贿既遂，受贿数额为500万元。案例三中，丙具有明确受贿故意，在收受D的300万元后又退还给其保管的行为，不属于及时退还，而是受贿既遂后对赃款赃物的处置行为，不影响对其受贿既遂的认定。

　　【意见分析】

　　笔者同意第二种意见，具体分析如下。

　　代持型受贿中，受贿人往往“受而不收”，不直接接收和持有受贿款物，如何认定其犯罪形态，容易存在不同认识。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）相关规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”笔者认为，代持型受贿中判断既遂与否，可以参照适用该标准，即以行为人实际控制财物作为认定受贿既遂的标准，这也符合我国刑法理论与司法实践要求。

　　一、关于由受贿人指定的第三人代持财物的情形

　　受贿人与行贿人约定将财物交由受贿人指定的第三人保管，由第三人实际保管财物的，视同受贿人本人实际控制了财物，故一般认定为受贿既遂。实践中，需注意以下情形。

　　第一，代持人为受贿人的特定关系人的。根据《意见》“七、关于由特定关系人收受贿赂问题”相关规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”据此，受贿人指定行贿人将约定财物交由其特定关系人代持的，应认定为受贿，在特定关系人接收和持有财物后，受贿人即构成受贿既遂。

　　第二，代持人为受贿人指定的其他人的。根据《纪要》规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。实践中，国家工作人员指定的其他人代其接受财物，要么在接受财物后再私下转交国家工作人员，要么与国家工作人员具有某种密切关系。如果国家工作人员指定的该“其他人”与其具有共同受贿的故意，二人还构成共同受贿。但无论如何，受贿人指定第三人为其代持财物，与受贿人收受财物后行使对贿赂款物的处分权、转交给第三人并无实质区别，第三人在接收和持有行贿人交付的财物后，即可认为受贿人实际控制了财物，受贿人构成犯罪既遂。

　　案例一中，B介绍A与甲认识后，甲利用职权为A谋取利益，继而B根据甲的指示为其代持A所送1000万元感谢费，此时B的代持行为所代表的是甲的利益，其之所以能代持实际上是因为甲对贿赂款物的处分行为。因此，在A根据甲的要求向B交付约定的1000万元并由B实际代持后，甲即构成受贿既遂。

　　二、关于由行贿人本人或行贿人安排的第三人代持财物的情形

　　由行贿人本人或者行贿人安排的第三人为受贿人代持贿赂款物，两种情形在本质上并无二致，均属于行贿人代持型受贿。在行贿人代持型受贿中，因行贿人并未实际交付财物，关于受贿人实际控制财物的标准认定较为复杂。一般情况下，对于受贿人未到手、未取用的原则上应认定构成受贿未遂，认定构成受贿既遂通常需具备受贿人对贿赂款物的间接占有、使用、收益、处分等客观行为，特殊情况下考虑到受贿人对行贿人具有非常强的人身制约力、能够认定受贿人对行贿人代持财物具有绝对控制力，也可以考虑认定受贿既遂。同时，根据主客观相一致原则，根据具体案情，还可以结合以下因素全面分析：一是行受贿双方主观上是否具有明确的代持合意。代持合意是受贿人实际控制财物的前提，该合意即受贿人收受并交由行贿人保管财物的意思表示必须是明确的。二是受贿人是否具有明确的受贿故意，行贿人是否具有强烈的给付意愿。三是行贿人是否具有财物给付的能力及随时兑现的条件。如果行贿人并无实际给付所约定贿赂款物的能力或者在受贿人取用约定贿赂款物时设置障碍的，则不宜认定受贿人具有控制力。四是约定代持的贿赂款物是否处于稳定可控的状态。如果行贿人没有单独开立账户保管贿赂款物等，而是将所保管款物与本人财产混同随意转移、花销，则不宜认定为受贿人实际控制了财物。

　　案例二中，从主观上看，C与乙已达成行受贿的合意，乙具有收受500万元贿赂款的明确故意，C具有给付贿赂款以感谢并长期维持与乙关系的强烈意愿。乙、C双方关系密切，相互信任，为规避查处，约定由C代持贿赂款。C认为该钱款不属于自己而归属于乙，自己只是代为保管，乙可以随用随取，其自始至终并无私自占有使用的意图。乙也认为这笔款项是自己的，只是让C暂时保管，其可以在需要时随时取用。从客观上看，乙利用职务便利为C谋取了巨额不正当利益，C实际控制的公司实力雄厚、经营状况稳定，具有随时兑现这500万元的能力。乙要求C将该500万元单独存放，C随即从公司提取了500万元并以其公司会计的名义开设专用账户予以存放保管，使这500万元处于稳定、可控的状态。在乙安排用约定钱款购买股票后，C即按要求买入乙指定股票，并定期报告盈亏情况。在获知股票亏损后，乙为止损又提出投资理财产品，C随即将股票抛售，为乙购买了相应理财产品。乙的上述要求是其对约定钱款的使用、处分，证明乙已经行使了相关使用权、处分权。

　　综合以上情况，乙与C的行受贿合意为500万元，在乙让C代持500万元后，又行使了对贿赂款的使用权、处分权，让C用这500万元购买股票等，根据主客观相一致原则，可以认定乙对约定款项具有实际控制力，构成受贿既遂。同时，关于乙的受贿既遂数额认定，笔者认为，乙接受并实际控制的是500万元，之所以C代持的数额最后变为450万元，正是乙将收受的500万元作为自己的钱款使用、处分的结果。因此，乙受贿既遂数额应为500万元。除C已上交的450万元，还应向乙追缴50万元。

　　三、受贿人实际收受财物后又交由行贿人代持的，应认定为受贿既遂

　　根据《意见》第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。这主要针对的是国家工作人员当时客观上收受了他人财物（或者客观上财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿主观故意的情形。实践中，无受贿故意而收受请托人财物的情形如：请托人将大额财物包装成价值微薄的礼品送给行为人，行为人开始未发现，发现后及时退还的；请托人将财物送给行为人的近亲属，行为人开始不知道，知道后及时退还的；请托人趁行为人住院行动不便时，偷偷留下钱款，行为人发现后及时退还的；等等。在这些情形下，如果事后及时退还或上交，就表明国家工作人员没有受贿的故意。根据“犯罪既遂的不可逆转性”这一刑法基本理论，如果国家工作人员在收受财物时已经具备受贿的故意，并利用职务上的便利，为他人谋取利益的，就构成受贿既遂。事后无论出于何种动机退还财物，那是其事后处置赃物的行为，并不影响犯罪构成，仅仅反映其主观恶性的大小，可以在量刑上考虑是否从轻。

　　关于退还财物是否“及时”的认定，这并不是一个单纯的时间概念，而是与行为人的受贿故意紧密相关的。无受贿故意收受财物的，如请托人将财物送给行为人的近亲属，行为人开始不知道，过了几个月知道后立即退还请托人，即使过了几个月，此种情形也可认定为“及时”，不构成受贿；但对于具有受贿故意并且利用职务便利为他人谋取利益的，即使收受财物后仅过了一天就退还的，也不能认定为“及时”，而应属于受贿既遂后对赃款赃物的处置，不影响受贿既遂的认定。

　　案例三中，D为感谢丙的帮助，送给其300万元，丙欣然接受，受贿故意明显，权钱交易行为的实质危害性已经实现，构成受贿既遂。丙在第二天又将这300万元交给D来代持，是因为担心钱放在办公室不安全，既不属于“及时”，更不是“退还”，实际上是为规避审查调查而为，本质上是受贿既遂后对贿赂款的处置，不影响对其受贿既遂的认定。（作者：夏华龙 单位：江苏省苏州市纪委监委）